Helgers Advocaten

De discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris in vreemdelingenzaken

Op zaterdag 8 september 2018 besloot staatssecretaris Harbers van Justitie en Veiligheid om gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid en maakte hij kenbaar dat de Armeense kinderen Howick en Lily toch in Nederland mochten blijven. De uitzetting die diezelfde dag nog gepland stond, werd op het allerlaatste moment alsnog tegengehouden.

In de media is veel aandacht besteed aan de zaak. Onlangs heb ik nog meegewerkt aan een artikel in de krant Trouw dat over deze zaak gaat. Het artikel kunt u hier lezen.

Een groot aantal mensen begreep op het moment van bekendmaking van de beslissing van staatssecretaris Harbers niet goed wat er precies aan de hand was, en hoe het vervolgens toch mogelijk bleek te zijn om Howick en Lily verblijf toe te staan in Nederland. De rechter in Amsterdam had de avond van tevoren toch bepaald dat de kinderen uitgezet moesten worden naar Armenië?

Het is denk ik goed om eerst duidelijk te maken dat de rechter in Amsterdam niet geoordeeld heeft dat Howick en Lily terug moesten keren naar Armenië. De rechter neemt dat soort beslissingen in vreemdelingenzaken niet zelf, maar toetst enkel de door de staatssecretaris genomen beslissingen op rechtmatigheid. Heel kort gezegd betekent dit dat hij kijkt of de beslissing in lijn is met de wet, zorgvuldig tot stand is gekomen en berust op een voldoende draagkrachtige motivering. Als dat zo is, houdt de beslissing stand en kan er uitvoering aan gegeven worden. Schort er wat aan de beslissing van de staatssecretaris, dan zal de rechter het besluit vernietigen en moet de staatssecretaris opnieuw naar de kwestie kijken.

Wat er op vrijdag 7 september 2018 is gebeurd, is dat de rechter heeft geoordeeld dat de beslissing van de staatssecretaris om Howick en Lily uit te zetten naar Armenië voldeed aan de eisen. Het besluit was aldus niet onrechtmatig en kon uitgevoerd worden. De staatssecretaris was dat ook van plan te doen, namelijk daags later op zaterdag 8 september 2018. Ontwikkelingen die op zaterdag 8 september 2018 hebben plaatsgevonden, hebben de staatssecretaris toch op andere gedachten gebracht. In het persbericht van het ministerie van Justitie en Veiligheid wordt het welzijn en de veiligheid van de kinderen als reden genoemd. De staatssecretaris zag daarin aanleiding om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid en bepaalde daarmee alsnog dat Howick en Lily in Nederland mochten blijven, ondanks het feit dat zij aanvankelijk verplicht waren Nederland te verlaten. En juist die beslissing van de staatssecretaris leidde tot het volgende punt van onduidelijkheid, want waarom mogen Howick en Lily wel blijven en andere kinderen niet?

Het is lastig om een vergelijking te maken met andere gevallen, omdat staatssecretaris Harbers zijn beslissing heeft gebaseerd op de omstandigheden die bij Howick en Lily een rol speelden. Iedere zaak is toch anders. Uiteindelijk heeft “het welzijn en de veiligheid van de kinderen” de doorslag in de zaak van Howick en Lily gegeven. Nogal een uiterst geringe toelichting voor zo’n vergaande beslissing. Toch begrijp ik dat. De voorwaarden voor verblijf zijn immers vastgelegd in diverse regelgeving en de regels om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning in Nederland zijn voor iedereen gelijk. Wie voldoet aan de voorwaarden, mag blijven. Toch kunnen zich situaties voordoen waarin iemand niet helemaal aan de regels voldoet, maar het toch onredelijk is om zo iemand verblijf in Nederland te weigeren. Juist voor die gevallen is de discretionaire bevoegdheid in het leven geroepen. Als vervolgens wordt uitgelegd in welke afwijkende gevallen toch verblijf in Nederland wordt toegestaan, wordt al gauw beleid geschreven waarop een beroep kan worden gedaan. Dat is nadrukkelijk niet de bedoeling geweest bij het in leven roepen van de discretionaire bevoegdheid.

De indruk bestaat nu wellicht dat het gebruik van de discretionaire bevoegdheid aan het lot van de willekeur is overgelaten. In bepaalde mate is dat misschien ook wel zo. Toch heb ik het in mijn praktijk al meermaals meegemaakt dat de staatssecretaris de discretionaire bevoegdheid toepaste. Mijns inziens waren dat ook echt bijzondere gevallen, en dat heb ik als zodanig ook aan de staatssecretaris uitgelegd. Door de situatie op duidelijke wijze aan de staatssecretaris voor te leggen, is het mijn overtuiging dat er een grotere kans bestaat dat de staatssecretaris de discretionaire bevoegdheid zal inzetten. Wegens het ontbreken van duidelijke regels wanneer wel en wanneer geen gebruik wordt gemaakt van de discretionaire bevoegdheid, blijft het niettemin gissen wat in die zaken daadwerkelijk de doorslag heeft gegeven. Voor de vreemdelingen in kwestie zal het nooit rechtvaardig voelen waarom de een wel mag blijven, en de ander toch moet vertrekken. Ik vrees dat dat gevoel zal blijven bestaan, zolang de discretionaire bevoegdheid in de huidige vorm deel blijft uitmaken van de regelgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht.

Geschreven door:

mr. Cliff Raafs
Advocaat