Helgers Advocaten

Slapend dienstverband en goed werkgeverschap (Deel I)

In een recent overleg met een cliënt, een grote werkgever, is de optie en de mogelijkheid van een zogeheten slapend dienstverband besproken. Bij werknemers die al lange tijd in dienst zijn kan de transitievergoeding aardig oplopen en kan dit dus een zware kostenpost vormen voor een werkgever.

Hoewel een werkgever een langdurig arbeidsongeschikte werknemer na 104 weken ziekte kan ontslaan, wordt er toch met regelmaat gekozen om dit dienstverband niet te beëindigen, maar ‘slapende’ te houden. Omdat het dienstverband juridisch gezien niet wordt beëindigd is een werkgever dan niet verplicht om een transitievergoeding te betalen en van loondoorbetaling tijdens ziekte is ook geen sprake meer. Financieel gezien kan dit dus een aantrekkelijke optie zijn voor werkgevers.

Een vraag die de laatste tijd zowel op politiek level als in de rechtspraak met regelmaat gesteld wordt is of het slapend houden van een dienstverband, louter vanwege financiële redenen, niet in strijd is met het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW?

Op 28 maart 2019 heeft de kortgeding rechter te Den Haag voor het eerst, en vooralsnog als enige, geoordeeld dat gelet op de Wet Compensatie Transitievergoedingen[1] en de bedoeling van de wetgever het in stand houden van een slapend dienstverband – onder omstandigheden – in strijd zou zijn met het goed werkgeverschap.[2] Hoewel dit oordeel weer stof heeft doen opwaaien voor deze discussie blijken de andere rechtbanken, waaronder de rechtbank Limburg, hiervan (nog) niet overtuigd en is nadien nog geoordeeld dat er geen wet bestaat die een werkgever verplicht om een dienstverband te beëindigen.

Toch blijft deze discussie voorlopig nog actueel en heeft de rechtbank Limburg, locatie Roermond, in de uitspraak in kort geding d.d. 10 april 2019 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over dit onderwerp.[3]

In deze zaak ging het over een werknemer die ruim 30 jaar in dienst is bij zijn werkgever en tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden rugklachten heeft opgelopen waaraan hij is geopereerd. Na zijn operatie en herstel is hij weer aan het werk gegaan, maar is zijn rugpijn in de loop der jaren weer teruggekeerd, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in arbeidsongeschiktheid. Na twee jaar ziekte is werknemer voor 80-100 % duurzaam arbeidsongeschikt. De werkgever besluit om werknemer niet te ontslaan maar om het dienstverband slapende te houden. De werknemer heeft echter al te kampen met een ernstig zieke echtgenote en heeft gelet op zijn en haar situatie te kampen met de nodige financiële problemen. De werknemer kan een transitievergoeding dus wel goed gebruiken. Desondanks weigert de werkgever om het dienstverband te beëindigen en een transitievergoeding te voldoen.

Gelet op deze omstandigheden en op de hierboven genoemde Wet Compensatie Transitievergoedingen verzoekt de werknemer om een schadevergoeding. Hierbij doet de werknemer een beroep op het goed werkgeverschap en heel creatief ook een, nog niet eerder gedaan, beroep op het in het arbeidsrecht bekende Stoof / Mammoet-arrest.[4]. In dit arrest stond – kort gezegd – de regel centraal dat werkgever en werknemer rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. De Hoge Raad heeft hierin overwogen dat een werkgever, hiertoe door bedrijfsomstandigheden genoodzaakt, een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan doen en dat de werknemer daar op in moet gaan, tenzij dat in redelijkheid niet van hem/haar verlangd kan worden. Volgens de werknemer valt er geen enkel argument te verzinnen waarom dit niet ook in de omgekeerde situatie zou gelden.

Dit heeft er toe geleid dat de kantonrechter te Roermond de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld:

‘1. Geldt de in HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof/Mammoet) (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) ontwikkelde maatstaf ter beoordeling of een werknemer op grond van artikel 7:611 BW gehouden is om een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden dat hem door de werkgever in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk is gedaan, ook in het spiegelbeeldige geval, waarin de werknemer in verband met zulke gewijzigde omstandigheden een wijzigingsvoorstel doet aan de werkgever? Met andere woorden: is een werkgever, wanneer (i) sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk waarin de werknemer als goed werknemer aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, (ii) geoordeeld moet worden dat het voorstel van de werknemer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is en (iii) niet gezegd kan worden dat aanvaarding van dat voorstel redelijkerwijze niet van de werkgever gevergd kan worden, op grond van art. 7:611 BW verplicht dat voorstel te aanvaarden?

2. Indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, kan het in die vraag bedoelde redelijke voorstel van de werknemer ook een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden behelzen?

3. Indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord,

(c) vormt dan het feit dat een werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten en de periode bedoeld in art. 7:670 lid 1 en 11 BW is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht – zodat de in artikel 7:669 lid 3 sub b BW bedoelde ontslaggrond is vervuld – dan een gewijzigde omstandigheid waarin de werknemer, handelend als goed werknemer, aanleiding kan zien tot het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (al dan niet mede in aanmerking genomen de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234))?

en, zo ja:

(d) heeft dan in de regel, dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden, dan wel in beginsel, te gelden dat sprake is van een redelijk (beëindigings)- voorstel van de kant van de werknemer voor zover dat voorstel behelst dat de beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvindt onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV?

4. Indien de vragen 1 tot en met 3 (deels) ontkennend worden beantwoord, kan de werkgever dan toch onder omstandigheden gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst van een werknemer ten aanzien waarvan de in art. 7:669 lid 3 sub b BW genoemde ontslaggrond vervuld is, wanneer dat voorstel van de werknemer behelst dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV zo ja, aan welke voorwaarden dient dan getoetst te worden of een dergelijke gehoudenheid van de werkgever om zo een voorstel te aanvaarden, bestaat?’

Voorlopig blijft de discussie over een slapend dienstverband dus nog actueel en is het aan de Hoge Raad om door middel van het beantwoorden van bovengenoemde vragen hier duidelijkheid in te creëren, zolang de wetgever dit nog niet heeft gedaan. Uiteraard zal ik u hiervan op de hoogte houden.

Heeft u ook een slapend dienstverband of wilt u als werkgever weten wat de gevolgen kunnen zijn van een slapend dienstverband en/of wanneer een beroep op de Wet Compensatie Transitievergoedingen mogelijk is, neem dan contact op met Helgers Advocaten (043-351 0577) www.helgersadvocaten.nl.

[1] Kort gezegd ziet deze wet en regeling toe op de compensatie van de transitievergoeding die werkgevers vanaf 1 april 2020 kunnen aanvragen als zij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ontslaan of hebben ontslagen vanaf 1 juli 2015.

 

[2] ECLI:NL:RBDHA:2019:3109

 

[3] ECLI:NL:RBLIM:2019:3331

 

[4] HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847; NJ 2011, 185

 

Geschreven door:
mr. Jorg van Mulken
Advocaat